九游会J9

七步法之一：真实

含义

场景1：形式上和实质上都是虚假的，即证据造假。

场景2：形式上是真实的，但是实质上为了维持注册故意做出来的象征性使用。

说明

证据造假核验工具：

•  发票通过全国增值税发票查验平台核验：http://inv-veri.chinatax.gov.cn/index.html

•  有无其他虚假的线索，比如2021年签订了许可合同，但是被许可人2022年才注册成立

•  合同有无明显篡改痕迹（曾经发现过同一份合同，复审阶段和诉讼阶段提交的版本有细节差别）

•  数量极少的交易合同+交易双方是自然人+没有发票+交易金额小——可能等于象征性使用

七步法之二：公开

含义

必须是进入市场，向不特定的消费者公开销售的才算数。

说明

企业/集团内部使用不行，必须是流入市场的对外的使用。比如：商标注册人将商品销售给自己的分公司或者总经销商（一定要关注买家的身份，是否属于与商标注册人完全无关联的主体，还是属于商标注册人的关联公司、经销商等主体，后者属于内部使用），曾经遇到过的案件是，疫情期间总公司生产口罩给到自己的员工用，我们认为这个不算公开。

七步法之三：合法

含义

商标使用必须合法。

说明

这里的“合法”是符合商标法就行，还是也要同时符合其他法律？有争议。

1-符合商标法：即符合商标法的规定

规则：并不是说使用行为违反商标法的任何规定都不满足撤三中的“合法”要求。比如实际使用的商标与注册形式不同，但是没有改变显著特征，此时定性是自行改变注册商标，不影响构成撤三中的有效使用。只有对使用行为本身产生负面的效力性评价时，才会不满足撤三中的“合法”要求。

1.1 虽然有商标使用行为，但是使用行为侵害他人注册商标专用权，此时显然不合乎商标法，所以就违反了“合法”要求，不构成有效的商标使用。赖茅的案子。

1.2 如果虽然有商标使用行为，但是使用行为侵害他人的非商标权利呢（比如著作权）？根据北京知识产权法院在《中华商标》的文章《商标撤三制度中“合法使用”之理解》，如果有确定的判决确认了使用行为侵害他人的非商标权利，则也违反了“合法”要求，不构成有效的商标使用；如果没有确定的判决确认使用行为侵害他人的非商标权利，则不应当认定违反“合法”要求，构成有效的商标使用。

2-符合其他法律的规定

商标使用行为如果违反了其他法律规定怎么办？比如：

2.1 化妆品、药品、医疗器械、部分食品都需要生产和销售许可证才可以，否则生产和销售行为违反了行政法律法规的规定

2.2 进口产品存在各种备案、中文标签等要求，否则也是属于违法行为

此时这种商标使用行为在撤三中还算数么？结论：如果商标存在实际使用行为，但是实际使用行为违反了商标法以外的其他法律法规，会有撤三中使用证据不被采信的风险，违法情节越严重，不被采信的风险越高。不过，从司法案例来看，近些年法院更容易采用卡斯特案的观点，即倾向于采信违反商标法以外的法律法规的商标使用证据作为有效的撤三使用证据。

关于违反商标法以外其他法律法规的商标使用行为对撤三的影响，我们团队曾结合典型案例进行过实务总结，详见小植说品牌公众号《商标干货-商标使用违反商标法以外其他法律法规对撤三的影响》一文。

七步法之三：关联性之商标

（容易被忽略）

含义

（1）商品上是否出现了商标？

（2）商品上出现的商标指向谁？

（3）改变显著特征？

（4）一物多标？

（5）一人多标？ 

说明

商标的问题很容易被忽略，即使经验丰富的商标律师或代理人也经常忽略这一点。

（1）商品上是否出现了商标？

左图中娃哈哈出现在商品上，虽然娃哈哈也是企业商号，但是因为出现在商品上+消费者会把娃哈哈当成品牌来识别，此时虽然出现了一物多标的行为，但是构成商标使用。

右图是海飞丝的广告海报，对于P&G而言，并没有出现在商品上，此时消费者可能会把P&G仅仅识别为是宝洁公司的企业字号，而不是作为洗发水的品牌，那么是否构成商标使用就有争议的空间。

（2）商品上出现的商标指向谁？【这一点是商标律师和商标代理人最最最容易忽略的点】

参考：《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》19.11 【在他人商标上贴附诉争商标的认定】   在标注他人商标的商品上同时贴附诉争商标，若相关公众不易识别该商品来源于诉争商标注册人的，可以认定不构成商标使用。

基本法律逻辑：商标使用=发挥识别来源（对商标注册人）的作用。如果一个商标使用的时候，没有将涉案商品的来源指向该商标注册人，那么对于商标注册人而言，这个商标就没有发挥应有的作用，所以不构成商标使用。

1-由于原装进口商品加贴的标签往往会显示原产国及生产商，当消费者接触到该类商品时，会认为该商品系国外进口，进而将中文标签上的标识与国外主体相联系，难以将国内进口商视为提供商品者，因此该中文标签上的使用由于未能发挥区分商品来源于国内进口商的作用，故不能视为诉争商标的有效使用证据。例如在“BG及图”案中，博格公司在美国注册了“BG及图”商标，SOHO星际公司在中国注册了该商标，SOHO星际公司为证明自己存在使用提交了使用诉争商标的产品照片等证据，该产品系从美国进口、在中国销售，在商品正面，即纯英文标示一面，保留了商品原有的“BG及图”等相关标示，仅在背面贴附了中文标贴，在中文标贴上虽显示诉争商标，但在诉争商标右侧标示了“BGProducts,Inc.”，且在下部标示“生产商：美国BG公司，美国堪萨斯州威奇塔市67213”“供应商：北京碧诚碧绮对外贸易有限责任公司”。北京市高级人民法院认为，在指定期间在商品上标示的诉争商标的指向应为商品的生产商博格公司，而非诉争商标商标权人SOHO星际公司及其关联公司，消费者难以通过诉争商标将商品与商标权人SOHO星际公司及其关联公司建立对应联系，进而诉争商标并未发挥实际上的区分商品来源的功能，最终认为无法证明诉争商标进行了商标法意义上的使用。【摘录自北京知识产权法院在《中华商标》的文章《商标撤三制度中“合法使用”之理解》】

2-某加油站向消费者赠送洗衣粉，洗衣粉是自行采购的“立白”洗衣粉。加油站在洗衣粉上贴附了自己的商标A，此时怎么判断？

要判断消费者看到洗衣粉上的商标A时，会认为商标A是立白的品牌还是认为是加油站的品牌。

2.1 如果认为是立白的品牌，那么就类似上述BG及图案，不应当认为是加油站对其A商标在洗衣粉上进行了使用。

2.2 如果消费者认为商标A是加油站的品牌（比如中石油把自己的中石油商标用贴纸的形式贴在立白洗衣粉上），此时虽然符合关联性的要求了，但是在合法性上可能有问题，如同上文关于合法的分析，侵害他人注册商标专用权的行为不构成有效的商标使用。

洗衣粉这个案例源自真实案例。类似的案例还有奔富商标案，北京市高级人民法院（2016）京行终2263号行政判决书。

（3）改变显著特征？

只要使用的和注册的不同，我们就要关注这一点。这是最基本的功课。

（4）一物多标？

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》19.12 【一物多标行为的认定】诉争商标注册人在同一商品上，同时使用包括诉争商标在内的多个商标的，若相关公众能够将该商标作为识别商品来源的标志，可以认定构成商标使用。

参考上面娃哈哈营养快线的例子、加油站洗衣粉的例子等。

（5）一人多标？

一人多标目前标准比较严格。简单说就是，如果一个注册人名下有多个注册商标，使用证据中的商标能明显对应其中一个注册商标的，会认为注册人主观上没有使用其他注册商标的意图，其他注册商标遇到撤三就危险了。这个规则来自于《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》

19.13 【一人多标行为的认定】诉争商标注册人拥有多个已注册商标，虽然其实际使用商标与诉争商标仅存在细微差异，但若能够确定该使用系针对其已注册的其他商标的，对其维持诉争商标注册的主张，可以不予支持。

一人多标的杀伤力很大，一定不要忽略。

七步法之五：关联性之商品

（最难判断、最容易被忽略的点）

含义

使用的商品是否是指定的商品？一定要透过现象看本质！

法律规则是，只有使用在注册证书上的商品才算数+只维持实际使用的商品和与之类似的商品。举例：某商标指定第9类0901计算机软件、智能眼镜，0922电池。实际使用仅在计算机软件上，则维持0901计算机软件、智能眼镜，撤销0922电池。假如实际使用仅仅是0901计算机周边设备，因为注册证上没有0901计算机周边设备，整个商标都会被撤销注册。

说明

实践中，即使经验丰富的商标律师或代理人也会经常出现没有准确识别商品的错误，经常因为对方提供的证据从形式上能对得上而想当然认为对方有使用。举几个例子：

例1：对方商标指定眼镜一项商品，提供的使用证据是销售合同、发票、付款记录、产品照片等非常完备的证据。但是经过律师仔细甄别，所有的这些使用证据的具体载体都是眼镜框（也是标准商品），进一步分析发现，对方就是一个眼镜框生产厂家，其业务就是把眼镜框卖给眼镜生产厂家，所以他的商品是眼镜框，而不是眼镜，故而他提供的大量在眼镜框上使用商标的证据，不能视为眼镜的使用证据。

例2：在网站上看到某商标就认为是此商标在35类的使用，其实和35类无关。

例3：某商标指定第9类可下载的计算机程序，使用证据确实是计算机程序，但是这个程序本身是通过官网在线操作的，所以是不可下载的，就不构成9类指定商品的使用。

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》

19.7 【非规范商品的认定】

实际使用的商品或者核定的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，在认定具体商品所属类别时，应当结合该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。

19.8 【非规范实际使用商品构成核定商品使用的认定】

实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。

认定是否属于同一商品，可以综合考虑物理属性、商业特点以及《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准等因素。

19.10 【区分表的变化对商品类似的判断】

诉争商标核准注册时，核定的未实际使用商品与已实际使用商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品，但因《类似商品和服务区分表》的变化，在案件审理时属于类似商品的，以案件审理时的事实状态为准，可以维持未实际使用商品的注册。

诉争商标核准注册时，核定的未实际使用商品与已实际使用商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品，但因《类似商品和服务区分表》的变化，在案件审理时不属于类似商品的，以核准注册时的事实状态为准，可以维持未实际使用商品的注册。

七步法之六：关联性之时间

含义

是否是指定的三年内？

说明

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》

19.15 【指定期间后的使用】

指定期间之后开始大量使用注册商标的，一般不构成在指定期间内的商标使用，但当事人在指定期间内使用商标的证据较少，在指定期间之后持续、大量使用诉争商标的，在判断是否构成商标使用时可以综合考虑。【一定要关注持续+大量】

七步法之七：关联性之地域

含义

是否是中国大陆的使用？

说明

单纯的OEM行为构成撤三中的使用。司法案例是这样裁判的，北京高院的审理指南也是这样规定的（虽然用了“可以”字眼）：

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》

19.16 【单纯出口行为的认定】

使用诉争商标的商品未在中国境内流通且直接出口的，诉争商标注册人主张维持注册的，可以予以支持。