九游会J9

 

 

引言

 

2023年修改后的《中华人民共和国公司法》（下称“新公司法”）第89条在2018年《中华人民共和国公司法》（下称“老公司法”）第74条的基础上增加了一款，即第三款：“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。”该款系借鉴于英美公司法上的“股东压制”（也译作“股东压迫”）下的“不公平损害救济”制度，为我国公司法上的一项新规定。因这种回购权与公司法第89条第一、二款规定的异议股东回购权一样，系来源于法律的直接规定，因此是一种法定回购权，从而区别于源自于当事人合意的回购权（下称意定回购权），后者常见的如对赌协议中约定的股东请求公司对其股权的回购权、股民享有的基于上市公司回购要约的回购权等。

 

本文主要围绕这一新规定讲六个题目，分述如下：

 

 

一、什么是股东压制？具体表现形式如何？

 

（一）股东压制的概念

 

“股东压制”这一用语是舶来品，来自于英美法，但很难在英美法上找到对应的概念，维基百科上对“股东压制”是从发生场景的角度描述的：Shareholder oppression occurs when the majority shareholders in a corporation take action that unfairly prejudices the minority. It most commonly occurs in non-publicly traded companies, because the lack of a public market for shares leaves minority shareholders particularly vulnerable, since minority shareholders cannot escape mistreatment by selling their stock and exiting the corporation.

 

股东压制发生在公司的控制股东不公平的对待小股东的时候。这种现象一般发生在非公众公司，因为没有此类股权转让的公开市场，导致小股东没办法卖股退出公司以摆脱这种不公平对待。

 

虽然在我国公司法律实践中并没有股东压制的专业术语，但股东压制这一现象却是普遍存在的，因为不管是哪个国家，只要有公司存在，就会有大小股东，也就会有大股东对小股东的欺压，这种欺压有可能是直接违反法律和章程，比如大股东直接挪用、侵占公司财产，也可能是隐蔽性的，其外观通常表现为大股东以“正当行使股权”的“合法公司程序”为掩护，有计划、有策略的控制公司，系统性的实施有利于己方的行为，同时让小股东被迫承受不公平的结果。

 

（二）股东压制的表现形式

 

由于股东权权能的多样性和公司经营实践的复杂性，所以股东压制的表现形式可谓层出不穷，简单列举常见的几类如下：

 

1.知情权方面的压制

 

小股东通过行使知情权，可以了解公司经营管理状况，这是其维护自己利益的基本手段，也是参与公司监督或管理的前提。但是控股股东常常会拒绝小股东行使知情权，有时其有正当的理由，比如防止小股东泄露公司秘密；但更多时候，控股股东只是为了掩盖其不当经营管理公司的事实：如滥用公司资产、不当关联交易、抽逃出资等，甚至有时候，控股股东仅仅因其与小股东的个人成见而拒绝小股东行使知情权。

 

控股股东剥夺小股东知情权的手段有很多，生硬地拒绝其行使知情权固然是最直接的一种方式，实践中还有其他方式，比如控股股东以各种理由故意拖延披露财务信息的时间而导致小股东知情权迟迟无法实现，有的控股股东还会提供虚假文件、报告或账簿，变相剥夺小股东的知情权。

 

2.拒不分配股利

 

股东分红权是股权财产权益的重要体现，但在不同类型的公司，股东分红权的重要性是不同的。公开公司股东可以通过公开交易市场实现股权的价值，但封闭公司的股权流动性很差，很难进行变现，导致封闭公司小股东的股权财产价值难以实现。实践中，公司已经做出分配股利的决议，但没有实际履行的情况并不多见，更常见的是公司并未形成分配股利的决议，甚至作为小股东根本不了解公司是否盈利，也无从知晓该不该分配股利。

 

3.剥夺小股东的任职及报酬

 

在封闭公司中，股东通常愿意以工作和任职报酬的方式取得股权投资收益，相较于公司直接对股东分配利润，股东通过任职报酬方式取得收益有利于避免被双重课税，因为公司取得盈利再向股东分配股利将产生两个环节的税负，一是企业所得税，二是个人所得税。而公司支付的工作报酬能够在缴纳企业所得税环节扣减。这种通过在公司任职而获得工作报酬的方式，往往被认为是一种事实上的股利分配。

 

实践中，控股股东有时会通过剥夺小股东任职及报酬的方式来压制小股东，此时再配合以“拒不分配股利”的手段，将导致小股东无法从公司获得与股权相对应的投资收益，而由于公司的封闭性，小股东想转让股权退出公司又非常难。

 

4.稀释小股东的持股比例

 

控股股东可能会通过增资扩股方式来稀释小股东的持股比例，具体方法有两种：

 

（1）小股东在被迫或受误导的情况下放弃优先认缴权

 

在公司增资过程中，如小股东自愿放弃优先认缴权，则其股权比例被稀释尚不构成股东压制；而如果是小股东被迫放弃优先认缴权，则会构成控股股东的压制。从实务上来看，小股东被动放弃优先认缴权的情形有控股股东趁小股东财务困难之际进行增资、控股股东故意要求小股东在极短的时间内缴纳认缴增资款等；有的时候控股股东还可能故意隐瞒公司真实的经营或财务情况，导致小股东在受误导的情况下放弃优先认缴权。

 

（2）小股东主动放弃优先认缴权但控股股东增资价格不当

 

实践中，有小股东因自身财力限制或其他原因，会在公司增资时主动放弃了优先认缴权。而此时如果公司经营良好，公司净资产已远超注册资本，但控股股东不是以净资产做为增资的计算基数，而以注册资本为基础计算增资后的股权比例，这样就会稀释了小股东的持股比例，减少了小股东在公司所持股权所对应的财产价值。

 

5.通过关联交易滥用股东权利损害公司利益

 

实践中，控股股东通过不当关联交易损害公司利益的手法非常多，常见的有如以下几种：

 

（1）利用公司的资金为控股股东本人或关联关系主体提供优惠贷款；
（2）将控股股东自身或关联关系主体原本无价值的财产以远高于市场的价格卖给公司或者租给公司；
（3）控股股东任免关联关系主体作为公司高管，并以远高于市场一般水平的薪酬标准支付高额报酬；
（4）控股股东在与其有关联关系的高管非法经营、违反职责而损害公司利益时，拒绝或怠于以公司名义进行追究；
（5）为控股股东控制的其他公司或关联主体提供担保或免除债务，甚至低价出售公司财产给这些关联主体。

 

 

二、新公司法为什么引进受压制股东回购权制度？

 

公司立法供给不足导致司法无力对现实中存在的大量受股东进行救济，是我国公司立法引入这一规定的原因，具体分述如下：

（一）老公司法上规定的个别的、一时性的针对特定压制行为的司法救济措施无法根本性地使小股东摆脱困局

为救济受压制股东，老公司法及相关司法解释经不断完善，在个别权利救济上有诸多规定，如股东知情权（老公司法33和97条）、小股东的抽象分红权（公司法司法解释四第15条）、损害赔偿请求权（老公司法第20条、21条）等，这些规定都只是针对特定的个别压制行为，即便小股东在某个方面得到局部的、一时性的司法保护，也无法保障今后控制股东不再重复实施股东压制行为，因为小股东和控制股东毕竟还是会生存在一个屋檐下；甚至有很多小股东因为忌惮大股东的报复而没有勇气就控股股东的个别压制行为提出司法救济请求。另外，以个别性的司法救济来对抗控制股东的压制行为，对于小股东来说在效费比上极不划算。比如，大股东在股东知情权方面实施压制，只需要不给受压制股东看账就行，或者让财务人员对受压制股东查账的请求不予理睬即可，因为大凡公司的财会人员基本上都是大股东控制的，而受压制股东想行使自己的知情权，反复要账也要不到，实在没办法势必要提起诉讼，但这样一来就会有聘请律师的花费，就算取得了胜诉判决，执行时看账也还不一定能看懂，还需要聘请会计师，也要支出费用，又要花时间；而对于大股东而言，以公司名义找个律师跟小股东拖时间，花的还是公司的钱，公司的钱里也有小股东自己一份，相当于小股东自己出钱跟自己打官司。

（二）不能将司法解散公司作为普遍性的解决股东压制的司法救济手段

在老公司法的司法实践中，有个别判例将解散公司作为彻底解决股东压制的方法，但此方法并不符合司法解散公司制度的初衷，因为老公司法第182条（新公司法第231条）规定的公司司法解散的原因是“公司僵局”，即“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的”，《公司法司法解释二》第1条列举的四种解散公司的情况，也都是股东间或者公司管理人员之间的利益冲突和矛盾导致公司有效运行的失灵，公司处于瘫痪状态。[1]另外，公司解散带有较强的破坏性，毕竟公司不再存续会导致员工失业和政府税源的减少。所以用司法解散公司的方式来解决股东压制问题只能作为司法上的个例，并不能普遍适用。在老公司法修订的过程中，也有专家建议采取司法解散公司的方式来解决股东压制问题，最终并未被立法机关采纳。

（三）司法解释规定的调解手段不具有裁判功能，调解不成则无法对受压制股东进行救济

《公司法司法解释五》中的第五条，规定了法院在办理股东重大分歧案件时，可以调解解决股东分歧的几种方式，[2]当然解决股东分歧的这些方式，也完全可以在解决受压制股东退出公司时适用。但该规定给出的各种解决方案，均是建立在当事人协商一致的基础上，如果受压制股东和包括控股股东在内的其他股东协商不成，则上述规定无法实施。

（四）中国人情社会的现实决定了当事人几乎不会在章程、股东协议中约定股东压制的解决方案

如果公司章程中约定了出现股东压制事件应如何处理，法院会尊重股东及公司的一致意思、按章程处理，在“（2014）民申字第2154号：袁朝晖与长江置业（湖南）发展有限公司请求公司收购股份纠纷案”中，长江置业公司对案涉二期资产进行了销售，但从资产转让的定价到转让方式等，均未取得股东袁朝晖的同意，也未通知其参加股东会。袁朝晖召开临时股东会明确表示反对二期资产转让的申请也被长江置业公司驳回。虽然本案中未满足《公司法》第七十四条对公司决议投否决票的形式要件，但长江置业公司《公司章程》中规定了“股东权利受到公司侵犯，股东可书面请求公司限期停止侵权活动，并补偿因被侵权导致的经济损失。如公司经法院或公司登记机关证实未在所要求的期限内终止侵权活动，被侵权的股东可根据自己的意愿退股，其所拥有的股份由其他股东协议摊派或按持股比例由其他股东认购。”最高人民法院认为长江置业公司和其股东会没有保障袁朝晖作为股东应享有的决策权和知情权，侵犯了袁朝晖的股东权益，符合长江置业公司《公司章程》所约定的“股东权利受到公司侵犯”的情形。因此，袁朝晖有权根据《公司章程》的规定，请求以股权回购的方式让其退出公司。

虽然在前面的案件中，法院依据股东在章程中关于股东压制出现后处理方式的事先约定，判决公司回购受压制股东的股权，但中国作为人情社会，熟人之间往往会拘于面子，有限责任公司的股东能一起成立、经营公司，或多或少会有些情面在，这就导致股东之间极少会通过章程或股东协议事先约定股东压制出现后的处理方式，进一步导致法院无法按照约定处理股东压制案件。

正是因为老公司法难于应对实践中层出不穷的对股东压制寻求司法救济的需求，相关司法解释又难于突破既有公司法规定，新公司法第89条第三款才应运而生。需要指出，立法者面对股东压制选择赋予受压制股东回购权，是在审慎考虑中国国情和比较外国法律基础上做出的，作为股东压制立法镜鉴的美国公司法，面对股东压制，法院可以采取三种手段，一是解散公司；二是令控制股东或目标公司回购；三是指定外部管理董事等接管公司以纠正对受压制股东的不公平行为。最终立法者选择的方案是第二种，因为第一种的代价太大，破坏性较强；第三种无法保证派出的管理人也能对公司、股东尽到忠实、勤勉的信义义务。只有第二种较适合我国。
 

 

三、如何判断某种情况构成股东压制？

 

（一）如何判断某种行为是滥用股东权利，还是正当行使股权

比较新公司法第89条第三款与新公司法第21条[3]的用语，二者在“滥用股东权利”“损害公司或其他股东利益”的表述上是一致的，只是89条第三款对滥用权利的主体由“股东”进一步特定化为“控股股东”，在“对公司和其他股东利益的损害”前面加上了“严重”二字，因此我们可以在理解21条的基础上对89条第3款进行解释。而新公司法第21条是老公司法的既有规定，与老公司法第20条[4]用语一致，而在以往的司法实践中对老公司法第20条的理解已经形成了大致共识。因此我们可以通过总结老公司法第20条以往的司法实践来理解新公司法第89条第三款。

由于现实中股东滥用权利行为形态的多样性，所以很难统一提炼出滥用股东权利行为的判断标准，司法实践中主要是根据不同类型的滥用权利行为做分别的判断，司法统计中案件数量排前三的类型是“挪用、侵占公司财产类” “虚假、抽逃出资类” 和“不当关联交易类”，现有法律法规、司法解释对其判断标准都会有较明确的规定，司法机关也有较成熟的既定操作规范，如审查某一行为是否构成不当关联交易，法院会审查交易双方是否有关联关系、交易对价是否公允及交易是否经过合规程序审批等。我们将此类滥用权利行为统称为典型的滥用权利行为。但由于公司实践中的滥用权利行为层出不穷、花样繁多，还有那些无法类型化的非典型的滥用权利行为，而且好多滥用权利的行为隐蔽性强，判断起来模棱两可，如：大部分通过股东会决议形式做出的滥用权利行为，都披着合法程序的外衣；还有许多与公司业务有关的滥用权利行为也都披着“合理商业判断”的外衣。裁判者在很多情况下会在“司法不干涉公司内部事务”和“保护滥用权利受害股东利益”两种价值取向中摇摆，这也使裁判者有了很大的自由裁量空间，如著名的最高法院10号指导案例。在该案中，佳动力公司的股东葛永乐（股比40%）和王泰胜（股比14%）联手以莫须有的罪名诬陷另一股东李建军有侵占公司财产的行为，因此在董事会会议中罢免了同为董事的李建军（股比46%）的总经理职务，李建军于是向法院起诉撤销该董事会决议，一审法院以“在该失实证据基础上形成的董事会决议，缺乏事实及法律依据，其决议结果是失当的”以及“从维护董事会决议形成的公正、合法性角度出发”，支持李建军撤销董事会决议的主张。

二审法院认为，对于董事会决议效力应该按照公司法第22条，即从（1）召集程序违反法律、行政法规或公司章程、（2）表决方式违反法律、行政法规或公司章程、（3）决议内容违反公司章程这三个方面审查，而这三个方面案涉决议都不违反；虽然董事会决议解聘大股东总经理职务的原因不存在，但这并不会导致董事会决议被撤销。首先，公司法尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务；其次，公司的章程中未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，并未规定董事会解聘公司经理必须要有一定原因，且该章程内容也未违反公司法的强制性规定。根据以上理由，二审法院得出了不撤销该决议的结论。这个案件再审到了最高人民法院，最高院与二审的观点基本一致，在将本案提升为指导案例第10号时，还总结了具有指导意义的“裁判要点”：“人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。”

该指导案例一经发布即引起了社会的广泛关注，有学者提出：法官应当在审理时确认公司中是否存在股东压迫的情况：董事会捏造借口解聘大股东总经理的职务，是一个纯粹的商业决策，还是部分股东联合排挤另外股东的手段？判断这个问题还需要审查股东当初投资时的合理期待是什么？公司是不是以发放工资的形式变相分红等等。如果认为公司中不存在股东压迫，则应当直接适用《公司法》第22条第2款（指老公司法，笔者注）来确认董事会决议的合法性。如果确认公司中存在股东压迫，争议中的董事会决议不过是压迫的一种手段，则应当适用《公司法》第20条（指老公司法，笔者注）来讨论大股东在这里是否存在滥用股权的行为。[5]可见，对于同一行为是构成滥用股东权利，还是股东在正当行使股权，不同人从不同角度会得出不同的结论，这也体现了对滥权行为的判断有很大的不确定性。

（二）对“控股股东”应如何理解

控股股东在公司法上是有定义的，老公司法216条[6]和新公司法265条[7]对其定义都有规定，但需要注意区别，老公司法包含50%，新公司法不包含。实践中，关于实施滥权行为的主体，按照本人经验至少还有以下三个可能的问题：

1.控制股东的股东压制问题

实践中，控股股东往往是控制公司的股东，但控制股东不一定是控股股东。根据《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》对控制股东的定义“是指实际参与公司的经营管理，并能对公司的主要决策活动施加影响的股东。”那么面对这些实际决策的控制股东的压制行为，能不能请求适用新公司法第89条？从本条的立法本意上看，应该是可以得出肯定的答案，但这仍需司法实践所检验。

2.两个以上非控股股东股权占比之和处于控股地位，联合起来共同压制某个股东，这种情况下是不是也构成第89条规定的股东压制？

笔者认为是。实践中，这种联合可能是两个股东有意思联络的压制，即他们商量好并共同实施某些行为打压其他股东；也有可能是面对股东压制的随声附和，比如在股东会上对某个股东对另一股东进行的压制的股东会决议投赞成票；有的时候，甚至复合的股东也是被压制的股东，但出于某种动机，反而支持压制股东对其他股东的压制行为。

3.很多场合中，控股股东并不是直接实施压制行为，而是通过影响力控制公司管理层实施压制，比如授意财务总监不给小股东看账，授意董秘开股东会时不通知小股东等等，这样算不算控股股东实施了股东压制？

结合新公司法第192条规定，“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”的规定，似可得出肯定回答。

（三）如何判断对受压制股东损害的严重性

由于新公司法刚刚实施，所以并没有判断严重性的具体案例可供参考，根据笔者经验，严重性的判断可以参照以下因素：

 

1.压制行为的长期性、反复性

 

如控股股东长期损害受压制股东知情权、长期不通知其开股东会或者长期侵占公司财产等。

 

2.压制行为的复合性、系统性

 

比如控股股东采取多种手段既损害受压制股东的共益权，又损害其自益权，从股权权能的各个维度全面压制小股东。

 

3.控股股东压制行为经司法机关处理纠正后仍不予改正

 

比如前面说的例子，控股股东在违反章程的决议被法院撤销后，又在不通知小股东的情况下做出同样内容的决议。

4.滥用权利行为造成的财产损失占公司财务指标比例较大

 

比如控股股东虽然只实施了一次违规关联担保，给公司造成的损失就超过了公司净资产；再比如大股东谋取一次公司的商业机会就导致公司的年营业额下降50%以上。

 

（四）损害是否仅限于金钱损害

 

控股股东滥用股权行为的损害往往是与金钱紧密相连，但也不限于金钱损害。比如在谋取公司商业机会的滥权行为中，控股股东取得了该商业机会也不一定赚钱，甚至赔钱，反过来说即便公司享有了这个商业机会也有可能会赔钱，此时就不能以金钱损害来衡量。

 

又比如损害股东知情权的滥权行为，无法量化给小股东造成什么金钱损害。因此，还是需要根据滥用股权行为的不同类型来判断具体损害。

 

 

四、什么是股权回购的合理价格？

 

新公司法第89条第3款与第1款一样，规定了异议股东回购权或受压制股东回购权主张成立的，公司应以“合理价格”收购提出回购请求股东的股权。那么什么是合理价格？新老公司法都没有进一步的规定，司法解释亦付之阙如。笔者参考以往对于该条第一款规定的“异议股东评估权”的司法实践，介绍关于“合理价格”确定的以下几种方法：

（一）根据公司章程或股东协议约定好的股权回购价格

公司章程是公司内部契约，对公司、股东、董监高具有约束力，是调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，若公司章程中存在关于股权回购价格的规定，可以认为是公司与股东之间就未来购回股权价格的协议，应属有效。股东协议中，虽然没有公司作为当事人一方，但如果该协议是回购时的公司全体股东都签署的协议，也能在事实上代表公司的意志，亦应作为公司与回购股东之间的有效协议。

（二）股东与公司协商“合理价格”

这里的协商是指股东提出回购请求后与公司的协商，虽然89条第二款规定的协商程序是针对第一款规定的异议股东回购权的，但对于第三款规定的受压制股东回购权，也不排除股东与公司进行协商，除了协商回购的具体价格之外，还可以协商共同选择估价方法和估价时点，委托第三方估价单位等；即便进入了诉讼程序，法院首选的也是组织回购股东和公司协商确定股权价格。

（三）诉讼中以评估方式确定回购的“合理价格”

如果股东和公司无法就公司价格协商达成协议，参照以往对于异议股东回购案件审理的司法实践，法院会根据当事人的申请指定评估机构来对拟回购股权的价值进行评估，如《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第68条规定，“股东依照《公司法》第七十五条（2013年后修正后为第七十四条，笔者注）之规定要求公司回购股权，但就股权回购价格不能协商一致的，股东主张以评估方式确定股权回购价格的，人民法院应予支持”，山东高院也有类似规定。基本步骤是先评估出目标公司的股权价值，再乘以回购股东的股权比例，算出该股东所持股权的价值。因为在股东压制情况下，公司回购的都是小股东股权，所以在此类股权价值评估中，并不会考虑控制权溢价的因素。结合笔者的经验，参照异议股东回购案件的司法实践，受压制股东回购案件的股权评估中主要会遇到以下几个问题：

1.评估方法

对于股权评估，评估机构采用的评估方法是与被评估公司的具体业务类型和经营情况紧密相关的，如评估股权所在公司经历多轮融资，将要上市，且上市公司中有与其业务、产品类似的企业，则评估机构就会更倾向于采用市场法来确定评估值；如果评估股权对应的公司是一个经营不动产转租赁业务的企业，因为其未来的现金流相对比较稳定，对收益的可预期性较强，因此评估机构更倾向于以收益法进行评估；如果被评估对象是一个房地产企业，根据行业惯例大多是用净资产价值法。但根据对以往法院审理异议股东回购案件的司法统计，在大多数情况下评估机构采取的是资产基础法。当然也会有评估机构采用多种方法进行评定、估算，综合得出评估结论。

另外根据笔者以往经验，在司法评估过程中，就评估方法的确定，当事人与鉴定机构并非没有探讨的余地，也就是说当事人可以试图说服评估机构采取对自己有利的评估方法。

2. 评估基准日

也就是以哪一天的目标公司的股权价值确定回购股权的价格。因为公司作为经营实体，其股权的价值可以说是实时在发生变化，因此评估基准日的确定无论对于受压制股东，还是回购股权的公司而言都非常重要。评估实践中，基准日的确定当然也可以由双方进行协商，但当双方不能达成一致时，基准日就必须由法院去确定。

在以往异议股东回购案件的司法实践中，法院多以异议股东反对的股东会决议通过之日、股东回购请求送达公司之日及异议股东与公司协商期满之日作为评估基准日，因为在受股东压制回购的情形下，并没有异议股东所反对的股东会决议，也不适用协商期，所以其评估基准日无法以股东会决议通过之日、异议股东与公司协商期满之日作为参照。以受压制股东的回购请求送达公司之日作为评估基准日，似乎是一个相对更容易被接受的选项，其合理理由来自于回购权的性质，因为理论上普遍将回购权视为一种形成权，[8]所以在股东的回购请求之通知到达公司之时，双方的回购关系随即成立，因此以双方法律关系成立时交易标的，即所回购股权的价值来确定交易价格是具有合理性的。

3. 法院对评估意见的运用

（1）如何使因股权滥用而导致的股权价值逸失囊括在回购的合理价格之内

因为在受压制股东向公司提出回购请求的场景下，股东受压制事件总是发生在其提出回购请求之前，而在其提出回购请求时，受压制股东的股权价值往往已经因股东压制行为而逸失，所以一个现实且棘手的问题就会摆在我们面前，即如果以受压制股东的回购请求送达公司的时点作为评估的基准日来确定回购股权的价值，那么这部分逸失利益将被排除在评估结论之外，从而使受压制股东白白吃亏，包括控股股东在内的其他股东又占了便宜，当然也实现不了受压制股东回购权的立法目的。面对这一问题，笔者认为至少有两种解决思路，一种是由法官在评估过程中合理行使裁量权，包括确定合理的评估基准日，关注评估基准日前后股权价值的变化及原因，进行计算以最终厘定合理的股权价格；另一种是由受压制股东同时提起个别救济的诉讼，即如压制行为导致公司利益受损，则依据公司法第189条和第21条代公司之位请求控股股东对公司予以赔偿，待赔偿数额经裁判确定，甚或得以执行之后再行评估股权价值；如压制行为导致其自身股权权益受损，则可径行依公司法第21条请求控股股东对其股权价值贬损进行赔偿，且对剩余股权价值提起受压制股东回购权请求亦可并行不悖。

对于第一种思路，笔者将在此援引一个异议股东回购权的司法案例做进一步阐明，对于第二种思路，笔者将在本文的第六部分详述。

案例：中国华融资产管理股份有限公司与重庆南桐矿业有限责任公司请求公司收购股份纠纷【（2018）渝民初146号】

案情：中国华融资产管理股份有限公司（下称华融资产）分别以债转股及股权置换方式取得了重庆南桐矿业有限责任公司（下称南桐矿业）4.66%股权，南桐矿业仅有的另外一个股东是重庆市能源投资集团公司（下称重庆能投）。2018 年5月24日，南桐矿业召开股东会，通过了将其所有的三处煤矿、选煤厂等账面价值218484.17万元的资产，按照评估值153541.09万元转让给重庆能投渝新能源有限公司（系能投集团的关联公司）的决议，但华融资产对该项决议投反对票，2018年7月11日，华融公司重庆市分公司（系华融资产授权管理该股权的被授权单位）以股东会的该项决议涉及到转让南桐矿业的主要财产为由向南桐矿业发出《关于要求回购股权的函》，但华融资产与南桐矿业不能达成股权收购协议，故华融公司根据老公司法第七十四条之规定向重庆市高级人民法院提起诉讼，要求南桐矿业以合理价格收购其股权。

诉讼中，华融资产提交了《鉴定申请书》，申请以南桐矿业形成股东会决议之日，即 2018 年5月24日为基准日，对华融资产持有的南桐矿业4.66%的股权价值进行评估。法院同意其申请，并委托评估机构对华融资产持有的南桐矿业4.66%的股权在 2018年5月24日的股权价值进行评估。评估机构对华融资产持有的南桐矿业4.66%股权在 2018年4月30 日的股权价值出具《资产评估报告书》，并对股权价值在2018年5月1日至5月31日期间的变化情况出具了《股权价值变化情况说明》。经评定估算，评估基准日为2018年4月30日，南桐矿业资产总额评估值为 967402.44 万元，负债总额评估值为 920196.74 万元，净资产（100%股东权益价值）评估值为47205.70 万元；华融资产持有的南桐矿业4.66%的股权价值为 2199.79 万元。《股权价值变化情况说明》载明：截止2018年5月31日，华融资产持有的南桐矿业4.66%的股权价值为 0 万元，2018 年 5 月 31 日调整评估值为-79125.95 万元。

特别事项说明：1、委托书列明为2018年5月1日至5月24日期间的股权变化情况进行说明，企业一般在月末才会结账并出具会计报表，本股权价值变化情况说明变化截止日期为 2018年5月31日。2、南桐矿业于 2018年5月31日账务处理中转出其核心资产，具体包括：三处煤矿及选煤厂，累计出现账面亏损79206.12万元，系本次股权价值变化的主要原因。

基于评估意见，法院认为：公司法第七十四条第一款规定了“公司按照合理的价格收购”。股权收购的合理价格应当以股权价值为基础，而股权价值应当是相应股东会决议通过之日的价值。经评估，南桐矿业2018年4月30日净资产（100%股东权益价值）评估值为47205.70万元，但 2018年5月31日调整评估值为-79125.95万元，主要原因是处置三处煤矿等核心资产出现账面亏损79206.12万元，而该些资产处置均发生于2018年5月24日《股东会决议》之后，因此，应当扣除该部分资产处置账面亏损对股权价值的影响，扣除后 2018 年 5 月31日调整评估值应为80.17万元（79206.12 万元-79125.95 万元=80.17 万元，笔者注），平摊到5月份每一天，计算至2018年5月24日调整评估值为62.07万元（80.17 万元/31×24≈62.07万元，笔者注），那么，南桐矿业2018年5月24日净资产（100%股东权益价值）评估值可以认定为47267.77 万元（47205.70万元+62.07万元=47267.77万元），华融资产持有的南桐矿业4.66%的股权价值评估为 2202.68 万元（47267.77万元×4.66%= 2202.68 万元）。

上述案件的审理时间是2018年至2021年，当时的公司法并没有受压制股东回购权的规定，而仅有异议股东回购权的规定，之所以选取这个案例作为法院调整股权评估值的示范案例，在于该案的情况既可适用异议股东回购权的规定，也可以适用受压制股东回购权的规定。因为2018年5月24日南桐矿业股东会上，重庆能投作为大股东主导作出的处置公司主要资产的股东会决议，不但直接促成关联交易，而且还严重损害了华融资产的股东权（根据评估意见，此次资产处分直接导致南桐公司的股权价值归零，进而导致华融资产持有的其4,66%的股权价值也归零），因此重庆能投的行为应已构成滥用股东权严重损害华融资产的利益，也就是说，华融资产也符合行使受压制股东回购权的条件。

法官在该案评估过程中的适当裁量才是本文关注的重点：首先法官将股东会决议通过之日（5月24日）作为确定回购股权合理价格的时点，由于资产处置发生在其后，因此，此时因处置资产而导致的公司重大亏损并没有发生，如果将华融资产提出回购请求的7月11日作为确定合理股权价格的时点，则此时南桐矿业的股权价值因资产处置已经逸失，对华融资产显然不公平；第二，由于资产评估只能以企业月末的会计报表为基础，评估单位事实上不能给2018年5月24日的股权评估值，法官通过确定一头一尾，即2018年4月30日和2018年5月31日的评估值及关注其间估值变化的情况和原因，以算术平均法按日推算2018年5月24日的股权价值，是唯一可行且合理的做法；第三，法官在确定2018年5月31日股权的价值时，扣除了南桐矿业资产处置导致的账面亏损对股权价值的影响，事实上模拟了在未发生资产处置情况下南桐矿业持续经营的股权价值变化，既在合理价格中囊括了因南桐矿业股权处置资产而逸失的股权价值，又体现了4月30日至5月24日南桐矿业的正常经营情况。因此，笔者认为该案法官对评估意见的运用是合理的，对裁量权的行使是适当的，其思路在受压制股东回购权案件的审理中也是可资借鉴的。

（2）流动性折扣

流动性折扣是指在资产或者权益价值评估基础上扣除一定金额或一定比例，以体现该资产或权益因缺少流动性而导致的价值缺失。以往异议股东回购权案件的司法实践中，目标公司经常会提出此项抗辩以降低回购金额，想见在受压制股东回购请求权诉讼中，目标公司也势必会提出。对此在以往的司法实践中做法不一，有的判决认为，流动性折扣客观的体现了该资产或权益因缺少流动性而导致的价值缺失，并予以支持；有的则不予支持，理由是若允许打折，则无异于授予控股股东低价购买小股东股权的权利，对小股东不公平。

（3）目标公司为回购而处置资产的税费

由于公司的资产大多是以非现金的形态存在的，而回购股权却是要支付现金的，所以在以往异议股东回购案件的司法实践中，很多目标公司以处置资产取得现金的过程需要缴纳税费为由主张减少评估的股权价值，对此司法实践中有三种做法：一种是予以认可并纳入评估报告中一并予以考虑；一种是不予认可；第三种是在判决时不予支持，理由是这种资产处置不是必然发生的，但在判决说理部分明确如在执行过程中确有必要处置资产，也确实处置了资产并发生了税费，公司也可以按回购股东的股权比例向回购股东追偿。
 

 

五、受压制股东回购权的行使会危害公司法上的资本维持原则吗？

资本维持原则是各国公司法的核心原则之一，我国也不例外，其旨在保障公司资本的稳定性，维护债权人利益，防止股东滥用权利掏空公司资产。这一原则在我国的公司法上并没有统一的规定，它的精神是通过公司法中的一些具体制度的条文体现的，这些条文主要有新公司法第五十三条禁止抽逃出资的规定[9]、第二百二十四条减资时的债权人保护程序[10]、第二百一十条利润分配规则[11]等。

回购的结果往往会造成公司资产的减少，而这种减少会不会违反资本维持原则，损害公司债权人利益，对此在老公司法的司法实践中主要有两种观点：

1.公司法规定的异议股东回购权规则和股份公司回购本公司股份规则构成资本维持原则的例外，即使本公司回购股权时导致资产减少、甚至侵蚀了股本和法定公积金，也不违反法律规定。绝大部分裁判案例持这类观点。法院对此的通常解释为，法律一般性禁止公司回购本公司股权或股份，但在异议股东回购权和股份公司回购本公司股份规则下设置了例外，在满足法定条件时，公司回购自身之股权不必然损害债权人利益，不构成抽逃出资，不违反资本维持原则。

2.异议股东回购权并非资本维持原则的例外，二者是相互独立的平行关系，因此，触发异议股东回购权后，公司在回购股权时亦应受资本维持原则限制，更进一步的，如果法官认为异议股东的回购请求将损害公司资本维持，则可以径行驳回异议股东诉讼请求。此类判例数量极少，相关判例之所以持类似观点，是因为《公司注册资本登记管理规定(2014)》（国家工商行政管理总局令第64号公布）第12条规定，“有限责任公司依据《公司法》（这里指老公司法，笔者注）第七十四条的规定收购其股东的股权的，应当依法申请减少注册资本的变更登记”，法院据此认为“无论采取何种方式回购均应适用《公司法》（这里指老公司法，笔者注）第一百七十七条、第一百七十九条的减资程序”。

笔者赞成第一种观点，但理由有所不同，这来源于法定回购权与约定回购权的比较，实践中最常见的约定回购权就是对赌协议，即投资方向目标公司投资并约定业绩目标，如未达成则按约定的标准计算回购价款并由目标公司回购股权。两者相比，有两个很显著的差异：

1．回购价格的确定方式不同

在对赌协议中，裁判者只能按照投资者与目标公司约定好的回购款计算方式，一般是以投资者入资款的本金数额加上约定好的年化收益率；而后者基本都是按照司法评估得出的公司价值乘以要求回购股东的持股比例确定回购价格，而评估的依据又主要是目标公司的财务报表等财务数据，因为企业的资产负债表中已经反映了企业的债务情况，司法评估的结论其实就已经考虑了公司债权人的利益，评估出的公司价值也是一般是在扣减公司债务之后的公司净资产价值。在供评估的企业财务数据真实的情况下，一般是不会损害公司债权人利益的；

2．公司按法定回购权回购的股权可以转卖

按照新公司法第89条第4款，公司应当在收购本公司股权之日起的六个月内依法转卖或注销，如果采取转卖的形式，只要购买价格不低于公司的收购价格，公司的资本就不会有任何减少，也谈不上违反资本维持原则。在约定回购案件的司法审判中并没有公司可以收回自己股权再转卖的规则，因为《九民纪要》的“5【与目标公司对赌】”的第二款[12]明确了回购得到支持的前提是减资程序完成，而减资程序完成的必然后果是公司股权注销，即在注销部分股权的同时相应减少注册资本，公司并没有转卖自己收回的股权的可能。

 

六、受压制股东主张个别救济与主张回购的关系

受压制股东主张回购权的案件中，常会面临这样一个问题，即对于个别压制行为造成的损害，受压制股东可以单独提起损害赔偿之诉、无效之诉等，也可以不就单独的损害起诉，而总体性的主张回购之诉，这就涉及到个别救济的诉讼与回购诉讼如何协调、配合、取舍的问题。

（一）受压制股东可以选择同时主张个别救济+回购或单独主张回购

一般情况下，单独主张回购的优势是诉讼成本较低，而且诉讼用时较短，主张个别救济+回购的优势在于诉讼结果的可预期性更强，因为单独主张回购往往涉及到说服法院调整评估数据，而法院对评估数据是否调整及如何调整是不确定的。另外还有在举证的难度上，比较公司法第21条和第89条第三款，因89条强调了“控股股东”和“严重损害”，故其证明难度较21条较大。受压制股东需要综合考虑以上因素，以合理确定诉讼方案。

1.滥用股东权行为直接造成受压制股东损害

控股股东滥用股东权的行为对受压制股东造成的损害，有可能是直接的，即直接导致其股权价值下降，在这种情形下，受压制股东可以就其股权价值损害向控股股东主张赔偿，并就股权存量价值向公司主张回购。比如在经典的原告董力与第一被告上海致达建设发展有限公司（以下称致达公司）、第二被告上海泰富致业发展有限公司（以下称泰富公司）股东滥用股东权利赔偿纠纷案中就是这种情况。在该案中泰富公司的注册资本为2100万，董力的出资额为315万，占15%。公司净资产为1.55个亿。控股股东致达公司主导的股东会决议，并没有按净资产为基数进行增资，而是以注册资本为基础增资，增资了2900万使得注册资本达到5000万后，公司净资产也增加至1.84亿元（1.55亿+0.29亿），原告董力因此股权被稀释，由15%减至6.3%（315/5000），如果董力退出公司，按董力6.3%的股权比例计算其退出时的对应股权价格应为（1.55+0.29）*6.3%=1159万，但如果按不当增资前的董力的股比和公司净资产计算，其退出的股权价格应为1.55*15%=0.2325万元。所以这时董力的一个选项就是既向控股股东致达公司主张损害赔偿，又向泰富公司主张回购以退出，两者的法律效果叠加就能弥补董力的损失。当然，董力也可以选择只对泰富公司提出回购请求，但这时他就必须要说服法院对泰富公司的评估值和其股权比例进行调整，而使其因不当增资而致的逸失利益囊括在股权回购的合理价格之内。

2.滥用股东权行为间接造成受压制股东损害

有时滥用股东权的损害是间接的，即直接受损的是公司，公司整体价值的下降导致受压制股东的股权价值也下降。比如我们前面提到的华融资产与南桐矿业的请求公司收购股份纠纷，华融资产当然也可以选择首先主张处置资产的合同因关联交易损害公司利益无效，使被处置资产回归南桐矿业，再主张向南桐矿业主张回购，当然从实际的诉讼结果看，第一步动作似乎没有必要，但如果考虑回购判决执行层面的问题，如果南桐矿业在资产被处置后已无可供执行财产，则第一步动作的必要性就会凸显出来。

（二）受压制股东只能选择个别诉讼+回购

在有些情形下，受压制股东单独通过回购诉讼难以使其损失得到弥补，这时他就必须先提起个别诉讼：

1.控制股东的滥用股权行为对用以评估的目标公司的财务数据产生了重大影响，受压制股东不通过个别救济方式无法使财务数据恢复到正常状态

比如在一起案件中，目标公司为主营不动产转租赁的企业，只有甲乙两个股东，甲为控制股东，乙为另一股东，甲为了自己的利益，将目标公司从第三方处租来的一处商业地产A（租金每平米每天1元）转租给自己的关联企业丙（价格为1.05元/平米·天），又由丙按市场价（2.5元/平米·天）分租给小商户，乙得知后欲主张受压制股东回购权并退出公司，但此时如果按收益法进行评估，甲公司就商业地产A的收益仅为每天每平米0.05元，并非市场合理的转租收益水平，也会整体上把目标公司的价值拉低。所以这时乙最合理的选择就是先代位主张目标公司与丙的合同因甲的关联交易行为，因损害了目标公司的利益而无效，拿到确认无效的生效判决后，商业地产A的合理租金收益就能回归目标公司，不合理的财务数据也可以得到修正，目标公司的评估值也会尽量回到合理的状态，乙的合法权益才能得以弥补。

2.控制股东的滥用行为已将目标公司掏空，受压制股东只有代目标公司之位向压制股东索赔成功，才能使自己的回购权落到实处

比如在一起案件中，目标公司有甲乙两个股东，甲作为控制股东，未经过任何决议程序，多次以目标公司为自己的关联企业提供并履行担保，且不对这些关联企业进行任何的追偿，甚至都已经过了保证期间。而事实上，目前这些关联企业也都不再有任何清偿能力。乙这时欲主张回购并退出公司，但其心里也非常明白，不管打官司法官认定的目标公司的合理价值是多少，目标公司都不可能有支付能力给他回购款，因为控制股东已经将目标公司的资产掏空。对乙而言，唯一可行的方法是代位目标公司对控制股东提起损害赔偿之诉，在目标公司获得赔偿后再向目标公司提起回购之诉，这样其合法权益才能最终实现。

（三）仅提出回购权主张即可弥补受压制股东损害的，没必要提起个别救济之诉

有些情形下，受压制股东主张个别救济对其得到的回购款数额没有影响，这时其就没有必要主张个别救济，而只提出一次性回购的请求即可。比如，某甲在目标公司中长期受结成一致行动人的另外两个股东乙、丙的联合压制，表现为：从来不给甲任何财务报表，也不允许其查阅财务账册；开股东会从来不通知甲，两个人开会就通过决议，总之完全把甲排除在公司经营管理之外。甲此时已无意继续与乙、丙合作，并决定行使回购权退出公司，那么他有必要对于目标公司就相关财务资料主要知情权吗？有必要对于没有通知其参加的股东会决议主张不成立吗？

笔者会建议甲仅提起回购之诉，因为知情权问题完全可以在回购诉讼的评估程序中得以解决，没必要多此一举。关于公司一般事项的决议，比如认命总经理、财务总监等，即便由甲主张不成立得到了法院支持，也对他评估的回购金额也没什么影响，故没必要徒增诉累。

 

结语

公司法第八十九条第三款是全新的规定，立法者试图用这一规定较彻底的解决实践中广泛存在的小股东保护难题，得到了社会各界的广泛好评。但这一款也有一些遗憾之处，比如有人提出为什么不能让控股股东来回购受压制股东的股权，因为控股股东是滥用股权的始作俑者，往往也是滥权行为利益的享有者，作为该款立法参照的英美公司法也是同时规定了公司回购和控股股东回购的；再比如有人提出有的股份有限公司，其封闭性也很强，股份也是没有公开市场，股东退出也很难，这也是新公司法将原本仅对有限责任公司适用的“异议股东回购权”移植到非公开发行的股份公司的原因（新公司法第161条），那么为什么不能将受压制股东回购权也移植到这类股份公司呢？

总之，新公司法八十九条第三款是一个非常重要的新规定，目前看还没有出现适用这一条文判决公司承担回购义务的案例，对其如何理解、适用，及法律效果如何等都需要在实践中不断摸索和发现。

 

[1]单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,以下列事由之一提起解散公司诉讼,并符合公司法第一百八十二条规定的,人民法院应予受理:(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;(三)公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;(四)经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

[2]人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：（一）公司回购部分股东股份；（二）其他股东受让部分股东股份；（三）他人受让部分股东股份；（四）公司减资；（五）公司分立；（六）其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。

[3]公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。

[4]公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

[5]见：彭冰《理解有限公司中的股东压迫问题——最高院指导案例10号评析》，《北大法律评论》2014年第1期（第15卷第1辑）；

[6] 本法下列用语的含义：

…（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

[7] 本法下列用语的含义：

…（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

[8]这一判断系来自于对意定回购权性质的类推适用，关于意定回购权性质的讨论在学术界和司法界存在多年，一种观点认为其为债权性质，一种观点认为其为形成权性质。因在人民法院报发布的《法答网精选答问（第九批）》中，针对问题2为“‘对赌协议’中股权回购权性质及其行权期限如何认定？”，最高法审判庭认为“从双方约定的目的看，实际上是在符合（未上市或利润未达标）条件时投资方既可以请求对方回购进而自己“脱手”股权，也可以不请求对方回购而继续持有股权。因投资方行使此种权利有自主选择的空间。”虽回复意见未明确阐述股权回购权的性质，但意见认为投资方基于协议约定可以自行选择是否行使这一权利，综合其对于行权期限应当设置合理期限，最长不宜超过6个月的观点，最高法审判庭倾向于认定回购权属于形成权。随后上海等地法院亦遵循这一思路进行裁判，因此意定回购权的形成权性质说逐渐成为主流观点。

[9]公司成立后，股东不得抽逃出资。

违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

[10]公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。

公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。

[11]公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。

公司持有的本公司股份不得分配利润。

[12]与目标公司“对赌”，投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第 35 条关于“股东不得抽逃出资”或者第 142 条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。